Par Alex Guillot de Villepoix
Par Alex Guillot de Villepoix, doctorante en droit
Le 6 mars dernier, la Cour suprême a rendu un arrêt qui semble déjà, malgré sa récente publication, marquer un tournant dans le droit à l’égalité. Dans Québec (Procureur général) c. Kanyinda, les juges ont déclaré inconstitutionnel l’article 3 du Règlement sur la contribution réduite (RCR) qui dressait une liste limitative des bénéficiaires des services de garde éducatifs subventionnés au Québec, excluant implicitement les demandeurs d’asile. Au-delà du résultat, c’est surtout la méthode utilisée qui mérite notre attention : pour la première fois, la Cour suprême consacre formellement l’intersectionnalité comme méthode utilisable aux deux étapes de l’analyse du paragraphe 15(1). Ce test en deux volets exige du demandeur de démontrer à la première étape que la mesure contestée crée, à première vue ou de par son effet, une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue. À la seconde étape, il doit prouver que cette distinction produit un effet discriminatoire en imposant un fardeau ou en niant un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer le désavantage.
L’intersectionnalité est un concept développé par la juriste Kimberlé Crenshaw en 1989 qui analyse comment différentes formes de discrimination (ex : sexisme, racisme, etc.) s’entrecroisent, se renforcent et créent des inégalités spécifiques aux individus. La discrimination intersectionnelle n’est pas seulement la superposition de plusieurs discriminations, mais résulte aussi des discriminations spécifiques qui n’existent nulle part ailleurs qu’à ce croisement. Ainsi, une femme noire ne subira pas simplement la somme du racisme et du sexisme, mais également ce que certains appellent de la mysogynoir.
Néanmoins cette consécration, aussi importante soit-elle, reste encore inaboutie ; c’est ce que nous allons voir dans cet article.
Les faits
Madame Kanyinda est arrivée sur le territoire canadien en 2018, accompagnée de ses trois enfants. Elle soumit immédiatement une demande d’asile, qui lui fut accordée en 2021. Dans ce laps de temps, la demanderesse souhaita bénéficier des services de garde éducatifs subventionnés au Québec, ce qui lui fut refusé en application de l’article 3 RCR.
La demanderesse saisit alors les tribunaux pour demander réparation au titre de l’article 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés qui garantit le droit à l’égalité et à la non-discrimination. Elle invoqua trois motifs de discrimination : le sexe, la citoyenneté et un nouveau motif analogue, à savoir le statut d’immigrant.
Le tribunal de première instance rejeta sa demande, la Cour d’appel du Québec infirma la première décision. L’affaire alla donc jusqu’à la Cour suprême du Canada, qui trancha à huit voix contre une : la disposition est déclarée inconstitutionnelle.
Elle justifia sa décision en retenant la discrimination fondée sur le sexe, n’abordant pas les autres motifs soutenus par la demanderesse, et ordonna en réparation une interprétation extensive de l’article 3 RCR pour y inclure les demandeurs d’asile.
L’intersectionnalité à la première étape : reconnaître les discriminations invisibles
Depuis l’arrêt Andrews, la Cour a développé un test pour savoir si une distinction législative ou règlementaire est discriminatoire. La première étape du test exige du demandeur qu’il démontre que la mesure étatique crée, à première vue ou par son effet, une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue. Historiquement la distinction devait viser le groupe protégé dans son ensemble, par exemple observer un traitement différencié entre les femmes et les hommes (s’il s’agissait d’une discrimination sexiste), ou alors constater un impact disproportionné sur les femmes considérées dans leur globalité.
Mais cette approche “universaliste” peut avoir un défaut majeur : en raisonnant à l’échelle du groupe entier elle peut tendre à invisibiliser l’expérience des femmes les plus marginalisées et ainsi revenir à une logique d’égalité plus formelle. Et c’est ce que l’affaire Kanyinda a mis en lumière.
Dans cette affaire, si l’on suit cette logique classique et que l’on se range de l’avis dissident de la juge Côté, il n’existerait aucune violation. L’article 3 RCR excluerait indistinctement les demandeurs d’asile et les demanderesses, il n’y aurait donc pas de distinction fondée sur le sexe mais une distinction avec les demandeurs d’asile, ce qui ne constitue pas un motif protégé ou analogue. Tout au plus, l’article créerait une distinction entre groupes de femmes (celles admissibles au programme et les demanderesses d’asile) mais cela n’entre pas plus dans les critères du test de l’article 15(1), la distinction se faisant au sein d’un même groupe protégé.
La majorité, sous la plume de la juge Karakatsanis, refuse cette approche. Elle soutient que les sous-groupes les plus marginalisés à l’intérieur d’un groupe protégé sont précisément ceux dont l’expérience risque d’être effacée si l’on exige que la discrimination s’observe à l’échelle du groupe entier. Autrement dit, si l’on n’accepte de reconnaître la distinction qu’à l’échelle du groupe entier, alors la protection constitutionnelle finit par ne bénéficier qu’aux membres les moins désavantagés de chaque groupe, ceux dont l’expérience est la plus proche de la norme majoritaire (1).
C’est ici que l’intersectionnalité est mobilisée. Plutôt que de regarder la situation abstraite des femmes, la Cour analyse l’impact concret de l’article 3 RCR sur les demanderesses d’asile, c’est ce qu’on appelle l’égalité réelle. En faisant cela, elle remarque que les femmes assument une part de responsabilité plus importante que les hommes dans la garde des enfants ; en ne disposant pas des services subventionnés de garde du Québec, cela les freine significativement sur le marché du travail (en comparaison avec leurs homologues masculins ou les femmes citoyennes). Ainsi, l’intersectionnalité permet d’apporter par ricochet un autre élément novateur : la distinction ne doit plus viser le groupe protégé dans son ensemble mais peut aussi être établie dès la première étape si la mesure a un impact disproportionné sur un sous-groupe protégé, et ce, même si le reste du groupe n’est pas affecté par l’exclusion.
L’intersectionnalité à la seconde étape : mesurer le désavantage grâce à l’intersectionnalité
À la seconde étape du test, qui exige de la demanderesse qu’elle démontre que la distinction « impose un fardeau ou nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer le désavantage », l’intersectionnalité change de fonction. Elle ne sert plus à reconnaître l’existence d’une distinction mais à mesurer l’ampleur du désavantage que la distinction crée ou perpétue.
Au sein de la Cour, la notion d’intersectionnalité paraît étonnamment consensuelle : quasiment tous (la dissidence ne la rejette pas mais ne l’aborde simplement pas) reconnaissent la pertinence méthodologique de la notion à la seconde étape. Même le juge Rowe, qui se distanciait de ses collègues sur l’utilisation de l’intersectionnalité à la première étape, valide pleinement l’approche à la seconde. Ce consensus est important à souligner car il pose une légitimité à l’analyse intersectionnelle pour la future jurisprudence.
La majorité mobilise l’analyse intersectionnelle pour décrire un désavantage qui serait multifactoriel, à la jonction entre la précarité économique, les barrières linguistiques, l’isolement social, les difficultés d’accès au travail et, facteur déterminant, une responsabilité disproportionnée dans la garde des enfants. Aucun de ces désavantages ne décrit en totalité la situation de Madame Kanyinda, c’est justement leur juxtaposition qui constitue un désavantage spécifique.
Or, le but d’une décision de justice est aussi la réparation d’un préjudice subi (comme c’est le cas dans cette affaire) ; pour avoir une réparation la plus adéquate possible, il paraît cohérent d’utiliser l’intersectionnalité pour saisir la spécificité de la situation. Jennifer Koshan et Jonnette Watson Hamilton ont montré que la jurisprudence de la Cour suprême sur la discrimination par effet préjudiciable se distingue d’une analyse formelle de l’égalité par sa nécessité d’intégrer le contexte social (2).
Le développement des motifs par la juge Karakatsanis aux paragraphes 86 et suivants, aborde l’accès au marché du travail les effets de l’exclusion sociale. Il offre un modèle procédural de la façon dont peut être utilisée l’intersectionnalité à la seconde étape. Cela renforce la possibilité que la notion soit démocratisée rapidement dans le système judiciaire.
Dans Kanyinda, la Cour ordonne l’interprétation extensive de l’article 3 RCR pour y inclure tous les demandeurs d’asile, et non, comme l’avait initialement conclu la Cour d’appel, aux seuls titulaires d’un permis de travail. En cartographiant l’ensemble du sous-groupe affecté (que ce soit la catégorie demanderesses d’asile ou la manière dont elles sont affectées) la réparation accordée par la Cour peut couvrir l’ensemble de ce sous-groupe, et non plus uniquement les demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail. L’intersectionnalité aux deux étapes du test de l’article 15(1) permet donc une plus grande protection et une plus grande applicabilité du droit.
Une consécration inachevée
Si l’arrêt Kanyinda représente incontestablement une avancée jurisprudentielle, il s’apparente davantage à un point de départ qu’à une consécration pleinement aboutie. Des clarifications s’imposent, tant méthodologiquement que conceptuellement.
Méthodologiquement, la juge Karakatsanis admet elle-même (paragraphes 45 et 46) que ses motifs n’offrent aucune indication sur les critères d'identification des sous-groupes intersectés dans le cadre de la première étape du test. Or, c’est à ce stade que les divergences entre les juges se font le plus ressentir et que les tribunaux auront le plus besoin de balises claires pour appuyer leur jugement.
Deux risques peuvent apparaître face au manque d’indication de la Cour. D’une part, cela peut conduire à la multiplication de sous-groupes de façon incontrôlée. Les avocats pourraient être tentés de découper finement les classes protégées pour faire correspondre exactement le sous-groupe au profil de leur client, jusqu’à parvenir à des intersections si spécifiques qu’elles cesseraient de désigner un véritable groupe social pour décrire une situation individuelle. L’intersectionnalité perdrait sa force, car en pouvant tout définir, cela finit par ne correspondre à rien.
D’autre part, le manque de clarté dans les critères d’identification des sous-groupes peut conduire à une incohérence dans les décisions de justice. En fonction de la position des juges, des sous-groupes peuvent être retenus dans une affaire et dans une autre non, sans aucun critère pouvant prédire le résultat. Cela porterait atteinte au principe fondamental de sécurité juridique, qui veut que des situations comparables reçoivent un traitement comparable. L’intersectionnalité utilisée comme outil méthodologique sans balise claire amène à une imprévisibilité des sous-groupes.
L’argument du juge Rowe alertant sur le danger d’utiliser l’intersectionnalité comme moyen de reconnaissance implicite de nouveaux motifs analogues “hybridés” (sans que ces derniers n’aient rempli les exigences posées par la jurisprudence) est à prendre en compte. Si la position de la majorité écarte ce problème en traitant l’intersectionnalité comme un outil dans l’interprétation du motif fondé sur le sexe (sans créer de motif autonome), en pratique, la protection accordée à Madame Kanyinda est bien issue du croisement de ces deux caractéristiques dont une seule est protégée constitutionnellement.
Ainsi, l’intersectionnalité reste une avancée essentielle mais mérite de réelles précisions méthodologiques sur son emploi à la première étape pour éviter de perdre la rigueur de l’analyse constitutionnelle et la prévisibilité du droit.
Conceptuellement, l’intersectionnalité est utilisé comme un outil précisant une discrimination déjà ancré dans un motif existant ; le statut de demanderesse d’asile dans l’affaire ne constitue pas un motif analogue mais sert à contextualiser la discrimination fondée sur le sexe. Cette position sert à répondre à la crainte du juge Rowe sur le risque « de motifs hybrides ». L’intersection entre femme et demanderesse d’asile ne crée donc pas de motif autonome mais une simple déclinaison du motif fondé sur le sexe.
Cependant, ce positionnement rompt avec la conception de l’intersectionnalité originelle. Pour la juriste Kimberlé Crenshaw, qui a élaboré ce concept, l’intersection de deux discriminations ne se réduit pas à la précision de l’une par l’autre. Dans son article fondateur de la notion (3), elle prend ainsi pour exemple l’expérience de la femme noire ; sa condition n’est pas la simple juxtaposition des discriminations envers les femmes et des discriminations racistes, l’intersection de ces deux discriminations crée une nouvelle forme de discrimination, distincte des deux autres (par exemple avec ce qui s’appelle la mysogynoir). Les désavantages subis par ces femmes n’existent nulle part ailleurs qu’à ce croisement.
La portée pratique de cette retenue jurisprudentielle n’est pas négligeable. Comme le soulignait Daphne Gilbert dans un article de 2003 (4) repris par la jurisprudence Withler, il peut arriver qu’il soit impossible de reconnaitre un traitement discriminatoire à l’égard d’une personne ou d’un groupe en l’examinant au regard d’un seul motif protégé et qu’il faille croiser plusieurs facteurs qui, isolément, ne suffiraient pas à mesurer l’ampleur du désavantage. S’il arrivait dans une affaire ultérieure, que la discrimination subie par le demandeur résulte d’une combinaison de motifs insuffisants par eux-mêmes pour être considérés mais valides intersectés, alors la protection de l’article 15(1) ne pourrait pas être admise.
Conclusion
Ce positionnement prudent de la part de la Cour reste compréhensible, Kanyinda est déjà une avancée jurisprudentielle considérable. Il reconnaît une méthode d’analyse novatrice longtemps réclamée par la doctrine et reconnaît à des personnes invisibilisées une protection constitutionnelle qui leur était jusqu’ici refusée. Sur le plan symbolique comme sur le plan concret (pensons à toutes ces familles désormais admissibles aux services de garde subventionnés), la décision est un véritable progrès.
Néanmoins, des lacunes dans la décision laissent des flous juridiques qu’il faudra encadrer ultérieurement, et peut-être qu’à ces occasions, les juges pourront franchir un nouveau cap pour se rapprocher de la définition initiale de l’approche intersectionnelle plus autonome.
Kanyinda est donc plus un point de départ qu’un point d’arrivée, et les prochaines années seront sûrement riches à analyser pour les juristes intéressés au droit à l’égalité.
(1) Dianne Pothier, « Connecting Grounds of Discrimination to Real People’s Real Experiences » (2001), 13:1 CJWL 37 p 58
(2) Jennifer Koshan et Jonnette Watson Hamilton, « The Continual Reinvention of Section 15 of the Charter » (2013) 64 UNBLJ 19, en ligne : University of New Brunswick Law Journal <https://journals.lib.unb.ca/index.php/unblj/article/view/29123/1882524305>, par exemple p 26 : « Justice Wilson, writing for a unanimous Court, emphasized that in order to ascertain if legislation is discriminatory one must consider the group in question and its place in the broader “social, political and legal context.”»
(3) Kimberlé Crenshaw, « Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics » (1989), 1 University of Chicago Legal Forum 139
(4) Daphne Gilbert, « Time to Regroup : Rethinking Section 15 of the Charter » (2003), 48 R.D. McGill 627
